부동산 가계약: 부동산 거래에서 가계약이란 무엇인가?

 

지난 편에서 통상 자주 하게 되는 부동산 거래는, 매매와 임대차(채권적 전세 = 등기가 안된 전제) 두 종류라고 말씀드렸습니다. 이번 편에는 그러한 부동산 거래의 절차와 그중에서 가장 처음 단계라 볼 수 있는 가계약에 대해 알아보기로 하겠습니다.

 

부동산 거래의 절차

 

한 번이라도 부동산 거래를 해본 적이 있는 분은 기억해보시기 바랍니다. 어떻게 부동산 거래가 시작이 되었나요? 아파트의 매수를 위하여 매매를 하는 경우를 예로 들어 생각을 해보겠습니다(자금조달계획이나 토지거래허가 등과 같이 특수한 지역이나 물건에만 해당하는 것은 제외하겠습니다).

 

우선 네이버 부동산이나 호갱노노 같은 사이트에서 어느 지역에 어떤 물건이 있나를 살펴볼 것입니다. 그중 나의 자금여력이나 입지 등을 고려하여 매물로 나와 있는 적당한 아파트를 선택하고, 같이 기재되어 있는 부동산에 전화로 문의를 합니다.

해당 부동산에서는, 오늘도 그 물건을 찾는 손님이 왔었다며 나가기 전에 빨리 계약을 하라고 합니다. 일단 가계약금을 걸어서 선점을 해야 한다며, 계좌를 불러줄테니 입금부터 하라고 합니다. 통상 계약금은 매매대금의 10%이지만, 가계약금은 정해져 있지 않으니 적당히 넣으라고 합니다.

 

그렇게 가계약금을 넣고 실제 계약 날짜를 정하여 매도인과 처음 대면을 하게 됩니다. 계약을 위해 부동산에 찾아가면, 계약 내용은 모두 준비되어 있으니 매도인과 매수인이 각각 날인(또는 서명)과 양 계약서 간인을 하고, 계약금 중 가계약금으로 미리 지급된 돈을 제외한 금액을 매도인에게 계좌이체를 하면 계약이 성립합니다.

 

거래의 규모에 따라 다르겠지만, 보통 계약금 지급 후 잔금 지급까지 1회나 2회 정도의 중도금 지급 기일을 갖습니다. 나중에 설명을 자세히 하겠지만, 중도금을 몇 번으로 나누는 것이 중요한 것은 아니고, 1회의 중도금 납부 전까지는 계약을 해제하여 무를 수 있지만(물론, 매수인이 해제를 원할 때에는 계약금의 포기, 매도인이 해제를 원할 때에는 계약금 2배의 상환이 필요함), 중도금을 납부하게 되면 원칙적으로 계약의 해제는 불가능합니다.

 

중도금 지급까지 원만히 이루어지면 보통 이사를 하면서 잔금을 치르게 되고, 부동산에서 연결해준 법무사가 양쪽에서 등기 관련 서류를 받아 등기 업무를 처리해 주면 일주일 정도 후에 등기 완료 서류를 받으면서 매매 절차가 끝나게 됩니다.

 

가계약이란?

 

가계약에서 '가(假)'란, 가등기, 가처분, 가압류 등 처럼 본래의 행위가 이루어지기 전, 즉 임시란 의미입니다. 따라서 가계약은 본계약을 하기 전 임시로 하는 계약을 말합니다. 그런데 다른 '가'시리즈와는 다르게 '가계약'은 법에는 없는 말입니다. 사실, 계약이라는 것 자체가 어떤 행위를 하기 전 약속의 의미를 갖는데, 그 약속을 하기 위해 다시 임시의 약속을 한다는 것은 불필요한 행위일 수 있습니다. 그럼에도 왜 유독 부동산 거래에서는 가계약이 당연한 절차처럼 존재하는 것일까요?

그것은 부동산에서 계약 당사자들을 조금이라도 빨리 '계약의 구속력'에 끌어들여 계약을 성사시키기 위함이 크다고 생각합니다. 여기서 '계약의 구속력'이란, 계약이 성립된 후에 당사자가 임의로 내용을 변경하거나 철회할 수 없고, 약속한 대로 계약 내용을 반드시 이행해야 한다는 법적 효력을 의미합니다. 이러한 계약의 구속력에서 벗어날 수 있는 방법 중 하나가 해제권의 행사입니다. 위에서 언급하였듯이, 계약금이 지급된 계약은,  매수인은 계약금을 포기, 매도인은 계약금의 2배 반환으로 계약을 해제할 수 있습니다.

이러한 계약금 계약에서의 해제권은, 계약의 구속력에서 벗어나는 방법이기는 하지만, 그것을 위해 대가를 치러야 하기 때문에 오히려 그 구속에서 벗어나기 어려운 이유가 되기도 합니다.

 

사실, 원칙대로라면 매도인과 매수인이 처음 대면에서 계약서를 작성하고, 계약서에 기재된 계약금을 지급함으로써 부동산 거래의 계약이 성립됩니다. 그런데 부동산에서는 어떻게든 계약이 이루어지도록 하기 위하여, 위 계약금 계약의 특성(해약을 위해서는 매수인은 계약금 포기, 매도인은 계약금 2배 상환)을 이용하여 묻지도 따지지 않고 계약금부터 보내도록 하는 것입니다.

이것 때문에 부동산 거래에 익숙하지 않은 사람들은, 부동산의 말만 믿고 무턱대고 계약금을 보냈다가 어려움을 겪는 경우가 많고, 실제로도 가계약으로 인한 분쟁이 많은 것으로 알고 있습니다.

 

가계약에 관한 주요 판례

 

이미 언급했듯이, 가계약에 관해서는 법에서 정한 것이 없기 때문에 주로 판례에 따를 수밖에 없습니다. 그런데 판례도 구체적인 사건에 따라 다르게 판단한 사례들도 있기 때문에 말씀드리는 것이 정답이라고 할 수는 없습니다. 그저 현재로서는 법원에서 대체로 이러한 관점에서 가계약을 보고 있다고 참고하시면 좋을 것 같습니다.

 

가계약금을 돌려 받을 수 있는가?

법원에서는, 기본적으로 가계약금은 본계약 체결 전 계약의 진정한 의사를 표시하고 구속력을 가지는 ‘증거금’의 의미로 보고 있습니다(여기에는 조금 해석이 필요한데, 증거금의 성격만 있다면 계약을 하지 않더라도 가계약금을 돌려받을 가능성이 높습니다. 그러나 '해약금'의 성격도 있다고 인정되면, '매수인은 계약금 포기, 매도인은 계약금 2배 상환'의 규정이 적용됩니다.
그래서 대법원은 “가계약금이 해약금으로 인정되기 위해서는 명확한 해약금 약정이 존재하여야 하며, 그러한 약정이 없으면 가계약금은 단순한 증거금”이라고 판단했습니다(대법원 2022.9.29. 선고 2022다247187).
따라서 해약금에 관한 구체적 약정이 없다면 일방이 계약을 포기하더라도 가계약금이 자동으로 몰취되지 않으며, 본계약이 무산될 경우에는 가계약금을 돌려 받을 수 있다고 합니다.

만일, 부동산에서 재촉하여 가계약금을 계좌이체하였는데, 이체하자마자 후회가 몰려온다면 위 판례를 들어 가계약금을 돌려달라고 해볼 수 있을 것입니다. 그런데 항상 그렇지가 않다는 것이 문제입니다.

 

또 다른 판례에서는, "가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조)"고 합니다. 

그 말은, 가계약금 지급 전에 위와 같은 구체적 내용을 설명(주로 문자 메시지로)하였다면 가계약금 지급으로 본계약이 성립한 것이 됩니다. 이 경우에는 대부분 해약금 규정도 넣게 되므로 매수인의 가계약금 포기 등 해약금 규정이 적용되어, 가계약금을 돌려달라고 할 수 없는 것입니다. 이때, 그럼 가계약금만 포기하면 되는 것이냐 하면 그렇지도 않을 수 있습니다. 이것은 다음 판례에서 설명합니다.

 

가계약금만 포기하면 해약할 수 있는가?

계약서상 약정된 계약금이 있음에도 불구하고, 실제로는 계약금의 일부(예: 가계약금)만 지급된 상태에서 매도인이 일방적으로 계약을 해제하려는 경우, “실제 지급된 가계약금의 2배를 반환하는 것만으로는 매매계약의 해제 요건을 충족할 수 없다”고 판시했습니다 (대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결). 즉, 매도인이나 매수인이 계약을 해제하려면 “약정된 전체 계약금”의 배액(예: 계약금 1억 원이 약정되어 있다면 2억 원)을 반환하여야지, 일부로 지급된 가계약금(예: 1천만 원)의 2배(2천만 원)만 반환하여서는 해제를 인정되지 않는다는 것입니다.

납득이 잘 안 될 수도 있으나, 가계약금 지급 상태에서 본계약을 하지 않을 때에는 실제 지급한 가계약금만을 기준으로 해제하는 것이 아니라, 계약서 등에서 명확히 정한 전체 계약금이 해제 요건의 기준이 된다는 것입니다. 따라서, 매수인이 계약을 해제하려면 계약금 ‘전액’을 포기해야 하며, 매도인이 해제하려면 계약금 ‘전액의 2배’를 반환해야 해제가 성립한다고 합니다.

 

마치며

 

몇 만원짜리 옷을 하나 사는데도 여러 옷을 비교해가며 신중하게 사는 사람들이 많은데, 가계약금을 잘못 지급하여 그것보다 몇 만 배는 될 수 있는 부동산을 단 한 번의 전화 통화로 구매를 결정해야 할 수밖에 없는 상황에 놓일 수 있습니다. 

또, 위에서 언급했듯이, 가계약금에 관해서는 구체적 사건에 따라 조금씩 다른 판례들도 많기 때문에, 가계약금을 일반화시켜 무조건 반환받을 수 있다든지, 아니면 반환을 못 받을 뿐만 아니라 계약금 전액을 지급하여야 해제할 수 있다고 단언을 할 수도 없습니다.

 

부동산 거래를 할 때 너무 중개사의 말에 휘둘려서 충분한 생각을 하지 못하고 가계약금을 서둘러 지급하였을 때에는, 위와 같은 문제가 생길 수 있고, 그렇다고 재판으로 갈 경우에는 더욱 복잡한 상황에 놓일 수도 있으므로, 전화를 하기 전에 충분한 대비를 하시라는 의미에서 가계약금에 관한 정리를 하였습니다. 끝.